Breves anotações sobre Teoria Geral da Pena

 

 
 

Prof. Jéferson Botelho

Professor de Direito Penal I e III, Processo Penal I e Instituições de Direito Público e Privado Instituto de Ensino Superior Integrado – IESI/FENORD – Teófilo Otoni/MG;

Pós-Graduado em Direito Penal e Processual Penal Faculdade do Vale do Rio Doce – Governador Valadares/MG

Delegado de Polícia Titular da Divisão de Tóxicos e Entorpecentes em Teófilo Otoni/MG. 

Pena: é a conseqüência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal, abrindo a possibilidade para o Estado fazer valer o ius puniendi . 

Fundamentos da Pena:

• Denúncia: fazendo com que a sociedade desaprove a prática do crime.
• Dissuasão: desaconselhando as pessoas de um modo geral e, particularmente, o próprio criminoso à prática delitiva.
• Incapacitação: protegendo a sociedade do criminoso, retirando-o de circulação.
• Reabilitação: reeducando o ofensor da lei penal.
• Reparação: trazendo alguma recompensa à vítima.
• Retribuição: dando ao condenado uma pena proporcional ao delito cometido. 

Características da pena: 

1. Personalíssima: não podendo passar da pessoa do delinqüente – artigo 5º, XLV, CF/88.
2. Submete-se ao princípio da legalidade: nulla poena sine praevia lege.
3. Inderrogável: não podendo deixar de ser aplicada, quando houver condenação.
4. Proporcional: equilíbrio entre a infração cometida e a sanção aplicada
5. Individualizada: significa que para cada indivíduo  o Estado-juiz deve estabelecer a pena exata e merecida, evitando-se a pena-padrão – artigo 5º, XLVI, da CF/88. 
6. Humanizada: significando que o Brasil vedou a aplicação de penas insensíveis e dolorosas – artigo 5º, XLVII, da CF/88.

Sistemas Prisionais:

1. Pensilvânico: conhecido como celular, o preso era recolhido à sua cela, isolado dos demais, não podendo trabalhar ou mesmo receber visitas, sendo estimulado ao arrependimento pela leitura da bíblia.
2. Auburniano: Menos rigoroso que o anterior, permitia o trabalho dos presos, inicialmente, dentro de suas próprias celas e, depois em grupos. Isolamento noturno mantido. O silêncio entre os presos era mantido de forma absoluta.  
3. Progressivo: Surgiu na Inglaterra, sendo o cumprimento da pena realizado em três estágios:

• No 1º, o preso era mantido completamente isolado, no chamado período de prova, permitindo o trabalho com observância do silêncio absoluto;
• No 2º, alcançava mais vantagens que o critério anterior.
• No 3º, permitia-se o livramento condicional.

Teorias absolutas e relativas:

Absolutas: advogam a tese da retribuição;

Relativas: defendem a prevenção. 

A teoria relativa se fundamenta no critério da prevenção que se biparte em:

• prevenção geral – negativa e positiva:
• prevenção especial – negativa e positiva.

1. A prevenção geral negativa também conhecida por prevenção por intimidação, entende que a pena aplicada ao autor da infração tende a refletir junto à sociedade, evitando-se, assim, que as demais pessoas, que se encontram com os olhos voltados na condenação de um de seus pares, reflitam antes de praticar qualquer infração penal;
2. A prevenção geral positiva também chamada por prevenção integradora, entende que a pena presta-se não à prevenção negativa de delitos, mas seu propósito vai além disso: “ infundir na consciência geral a necessidade de respeito a determinados valores, exercitando a fidelidade ao direito, promovendo em última análise, a integração social.   

1. A prevenção  especial negativa há a neutralização daquele que praticou a infração penal, neutralização esta que ocorre com a sua segregação no cárcere. A retirada momentânea do agente do convívio social o impede de praticar novas infrações penais, pelo menos junto à sociedade em que foi retirado;

2. A prevenção especial positiva, segundo Roxin, tem a pena a missão unicamente em fazer com que o autor desista de cometer futuros delitos. Denota-se aqui, aqui, o caráter ressocializador da pena, fazendo com que o agente medite sobre o crime, sopesando suas conseqüências, inibindo-o ao cometimento de outros.

TEORIA ADOTADA PELO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL: Teoria mista ou unificadora da pena. 

   Penas previstas: Artigo 5º, inciso XLVI da CF/88:

• privação ou restritiva da liberdade;
• perda de bens;
• multa;
• prestação social alternativa;
• suspensão ou interdição de direitos.

Penas proibidas: Artigo 5º, inciso XLVII da CF/88:

• Morte, exceto guerra declarada;
• Trabalhos forçados;
• Banimento;
• Cruéis;

Pena de morte: Código Penal Militar: 

  Art. 56. A pena de morte é executada por fuzilamento.  

   Art. 57. A sentença definitiva de condenação à morte é comunicada, logo que passe em julgado, ao Presidente da República, e não pode ser executada senão depois de sete dias após a comunicação.

Parágrafo único. Se a pena é imposta em zona de operações de guerra, pode ser imediatamente executada, quando o exigir o interesse da ordem e da disciplina militares.  

Privativa de liberdade:

Forma dicotômica: reclusão e detenção:

Diferenças:

• A reclusão será cumprida nos regimes fechado, semi-aberto e aberto, já a pena de detenção será cumprida  nos regimes semi-aberto e aberto.
• No caso de cúmulo material (art. 69, CP ) a reclusão será executada em primeiro lugar;
• Na medida de segurança, a reclusão comporta internação, já a detenção poderá submeter o agente a tratamento ambulatorial;
• Certos efeitos da condenação são aplicáveis aos condenados por crimes apenados com reclusão, como é o caso da incapacidade para o exercício do poder parental, tutela ou curatela, quando o crime é cometido contra filho, tutelado ou curatelado.

Espécies de penas:

De acordo com o art. 32 do Código Penal, as penas podem ser:

1. privativas de liberdade;
2. restritivas de direito( “restrição ao padrão de vida”- Ralf Dahrendorf ))
3. multa.

Espécies de penas restritivas de direitos: 

Artigo 43 do Código Penal e nova redação determinada pela Lei 9.714/98

• prestação pecuniária;
• perda de bens e valores;
• prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;
• interdição temporária de direitos;

1. proibição do exercício de cargo;

2. proibição do exercício de profissão;
3. suspensão da habilitação para dirigir veículo;
4. proibição de freqüentar determinados locais.

   

• limitação de fim de semana.
• Multa substitutiva – artigo 60, § 2º do CP;
• Prestação  de outra natureza – art. 45, § 2º do CP.

Com a nova redação dada ao art. 43, foram criadas as penas de prestação pecuniária e de perda de bens e valores, sendo, ainda, admitida a prestação de serviços a entidades públicas.    

Requisitos para a substituição da pena: 

Objetivos:

1. aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos;
2. Crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa;
3. Qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
4. Inexistência de reincidência em crime doloso;
5. Sociabilidade recomendável na reincidência, no prudente arbítrio do juiz;
6. Inexistência de reincidência específica;

Subjetivos;

• culpabilidade;
• antecedentes;
• conduta social;
• personalidade;
• os motivos e circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

DURAÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS:  

Art. 55 do CP – Terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída. 

PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA ( artigo 45, § 1º do CP ): 

Quando o juiz do processo de conhecimento condena o réu à pena de prestação pecuniária, vários detalhes devem ser observados: 

1. a vítima e seu dependentes têm prioridade no recebimento da prestação pecuniária, não podendo o juiz determinar o seu pagamento a entidade pública ou privada quando houver aqueles ( prejuízo material ou dano moral );
2. nas infrações penais onde não haja vítima, a exemplo do delito de formação de quadrilha ou bando ( art. 288 do CP), poderá a prestação pecuniária ser dirigida a entidade pública ou privada com destinação social;
3. a condenação tem os seus limites estipulados em no mínimo 1(um) salário mínimo e no máximo 360 (trezentos e sessenta) salários;
4. o valor pago a vítima ou a seus dependentes será deduzido do montante em ação de reparação civil, no caso de serem coincidentes os benefícios.

SUBSTITUIÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA POR PRESTAÇÃO DE OUTRA NATUREZA:  

• A exposição de motivos da Lei 9.714/98 nos fornece dois exemplos do que se pode entende por prestação de outra natureza: oferta de mão de obra e doação de cestas básicas;
• Duas correntes disputam a constitucionalidade dessa prestação: ofensa ao princípio da legalidade e existência de oportunidade para interpretação menos estreita .

PERDA DE BENS E VALORES: 

Preconiza o 3º do art. 45 do Código Penal que a perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do proveito obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime. 

• sendo a perda em favor do FUNDO, a vítima, seu representante legal ou seus herdeiros ainda poderão transitada em julgado a sentença penal, promover-lhe a execução, para efeito de reparação de dano, nos termos do artigo 63 do CPP;
• a questão da impunidade do criminoso, em razão de somente ter que restituir aquilo que por ele fora havido indevidamente.    

PRETAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE OU A ENTIDADES PÚBLICAS: 

• atribuição ao condenado de tarefas gratuitas a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais;
• devem ser cumpridas a razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixada de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho;
• será aplicada às condenações superiores a seis meses de privação de liberdade;
• Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado ao condenado  cumprir a pena substituída em menor tempo, sendo que nunca será inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada;
• A entidade beneficiada encaminhará ao juiz da execução relatório circunstanciado das atividades do condenado, bem como a qualquer tempo, comunicação sobre ausência ou falta disciplinar.

INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS: 

1. PROIBIÇÃO DO EXERCÍCIO DE CARGO, FUNÇÃO OU ATIVIDADE PÚBLICA, BEM COMO DE MANDATO ELETIVO: Não se confunde como o efeito da condenação previsto no artigo 92, I, do CP.  

2. PROIBIÇÃO DO EXERCÍCIO DE PROFISSÃO QUE DEPENDAM DE HABILITAÇÃO ESPECIAL, DE LICENÇA OU DE AUTORIZAÇÃO DO PODER PÚBLICO: O condenado pode atuar fora da área específica, pois, caso contrário eqüivaleria  a uma verdadeira condenação à fome.

3. SUSPENSÃO DE AUTORIZAÇÃO OU DE HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO: somente será cabível, se o crime praticado for de natureza culposa e relacionado com a condução de veículo automotor. Se praticado dolosamente o delito, poderá haver a inabilitação para dirigir veículo, como efeito da condenação, nos termos do artigo 92, III do CPB.

4. PROIBIÇÃO DE FREQUENTAR DETERMINADOS LUGARES: recebeu severas críticas de nossos doutrinadores, pela impossibilidade de fiscalização do seu cumprimento pelo condenado.  “Estabelecer tal proibição, como pena restritiva de direitos autônoma e substitutiva da privativa de liberdade, com a devida vênia, foi um arroubo” (GUILHERME NUCCI ).     

LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA: 

• Consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado;
• Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras  ou atribuídas atividades educativas;
• Recebe o nome de prisão descontínua, porque o condenado fica privado da liberdade durante o período da sua condenação.

CONVERSÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS: 

• a pena restritiva de direito converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer descumprimento injustificado da restrição imposta;
• Deve-se respeitar um saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão;
• Antes da conversão, haverá audiência de justificação;
• Comete falta grave o condenado à pena restritiva de direitos: ( artigo 51 da LEP);

PENA DE MULTA: 

• Consiste no pagamento ao Fundo penitenciário de quantia fixada na sentença;
• Atende à necessidades atuais de descarcerização;
• A multa poderá substituir a pena aplicada desde que a condenação seja igual ou inferior a um ano( Artigo 44, § 2º do CP);
• Adoção do critério dias-multa. Substituição da expressão multa de por multa ( art. 2º da Lei 7.209/84);
• A multa será, no mínimo de 10 e, no máximo de 360 dias-multa;
• O valor do dia-multa será fixado pelo juiz, não podendo ser inferior a um trigésimo do valor do maior salário mínimo mensal vigente à época do fato, nem superior a cinco vezes esse salário;
• O valor poderá ser aumentado até o triplo se o juiz considerar que é ineficaz, embora aplicada no máximo;
• Uma vez transitada em julgado a sentença penal condenatória, a multa  deverá ser paga dentro de 10 dias, podendo a requerimento do condenado, ser parcelado mensalmente;
• A cobrança da multa pode efetuar-se mediante o desconto no vencimento ou salário do condenado;
• Não havendo pagamento nem o parcelamento, deverá ser extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado, que valerá como título executivo judicial, para fins de execução;
• Transitada em julgado a sentença penal condenatória, a multa será considerada dívida de valor – aplicam-se as normas relativa à dívida ativa da Fazenda Pública;
• Competência para a execução da pena de multa: MP e VEP ou PF e JEF?
• Luiz Flávio Gomes inclina para a 2ª opção; Rogério Greco para a 1ª opção. TJMG – pela 1ª, tendo publicado a SÚMULA 02.