Conceito de preceito fundamenta

 Julia de Castro Tavares Braga 

Como de conhecimento geral, estamos longe de chegar em um consenso do que pode ser entendido por preceito fundamental. E isso, a meu ver, se deve a duas causas. 
A primeira delas é o fato de o legislador, ao editar a lei nº 9.882/99 não definir expressamente o conceito de preceito fundamental. È importante ressaltar que não necessariamente tal conduta é negativa. Esta possui aspectos positivos e negativos. Os últimos podem ser brevemente mencionados, como: margem a inúmeras controvérsias e, portanto, arbitrariedades pelo aplicador da norma, que tenderá, mas não necessariamente, se pautará pela doutrina e, principalmente, pela jurisprudência. Já o lado positivo é que, pela amplitude do termo, acaba se tornando um remédio constitucional mais eficaz ao cidadão, na medida em que haverá um maior número de situações abrangidas pela lei 9.882/99 e em a norma sendo mais ampla, mais fácil de acompanhar as mudanças tão dinâmicas na sociedade. Além disso, um outro ponto positivo é que a ADPF só pode ser suscitada quando nenhum outro remédio constitucional puder ser utilizado, o que reduz muito o escopo de aplicação da ADPF e torna menos difícil se chegar em um consenso do que é preceito fundamental, mesmo não havendo qualquer delimitação conceitual. 
A segunda causa é que, mesmo que o legislador tivesse delimitado o conceito de preceito fundamental, as controvérsias continuariam a existir devido a impossibilidade de limitar em um único artigo o que é ou não preceito fundamental.É o mesmo problema ao se definir o que é matéria de ordem constitucional ( todas as matérias acabam sendo abarcadas) para ser levada ao STF, como determina a Constituição. Trata-se de um conceito jurídico indeterminado que, na minha opinião, deve ser analisado casuisticamente por meio de uma contraposição de valores na própria Constituição, como no caso ora analisado. Há uma afronta a direito social fundamental e a norma de Ordem Pública, restando evidente que se trata de preceito fundamental pela importância dos bens jurídicos lesados. Por isso, pelo meu entendimento do voto, o preceito fundamental é aquilo que sobrepesado, se mostra o mais importante, não podendo de modo algum ser violado, como os fundamentos e objetivos fundamentais da República (arts. 1º e 3º), os direitos e garantias individuais e coletivos (art 5º e ss) e as cláusulas pétreas (art. 60§ 4º). Ou seja, os direitos extremamente essenciais ao cidadão, se é que é possível defini-los. 

______________________________________________________________________________ 

Por Dione Valesca Xavier de Assis 

Trata-se de um conceito abstrato e que, por isso, frágil para que norteie a aplicação de um remédio jurídico tão importante como a ADPF, dado que sua finalidade é impelir o Poder Público a incorrer em atos atentatórios contra a sociedade, na medida em que não haja outro instrumento jurídico próprio para sanar a lesão. A utilização deste recurso pressupõe a existência de um preceito fundamental e é aqui onde reside a principal controvérsia em torno do assunto. Trata-se de um conceito jurídico indeterminado, sobre o qual preferiu o legislador deixar a cargo da jurisprudência a sua completude, pois assim este instituto (ADPF) poderá abarcar novas demandas sociais e acompanhar a evolução da CRFB. Para muitos, ao utilizar o termo fundamental, quis o legislador que a ADPF se preocupasse com preceitos basilares, imprescindíveis e inafastáveis, o que revela a existência de alto grau de subjetividade a ser utilizado pelo aplicador. Dessa forma, a construção do conceito deve ser feita por partes. Após termos concluído que trata-se de um conceito subjetivo em sua essência, é possível concluir também que ele engloba preceitos que estejam implícitos ou explícitos na norma constitucional. Esta segunda ponderação é obtida da própria finalidade do instituto que, como dito, visa a coibir que o Poder Público incorra em atos atentatórios contra a sociedade. Neste passo, tanto a ação quanto a omissão do Poder Público podem ser objeto de uma ADPF, basta que haja violação. Portanto somente o caso concreto permite que se tenha acesso aos preceitos fundamentais, sejam eles princípios constitucionais, fundamentos da república, clausulas pétreas. Assim, seja qual for a definição, o que importa é que ela corrobore os dizeres constitucionais, mantendo a essência e o seu espírito da Constituicão. 

______________________________________________________________________________ 


GUSTAVO SAMPAIO 

Preceito fundamental 

A conceituação do que seja ou não preceito fundamental não pode ser feita de maneira fixa ou exaustiva. Acredito que conceituações que atribuam status de preceito fundamental apenas às disposições constantes no art. 5º, CF ou definidas como cláusulas pétreas são demasiadamente conservadoras e não condizentes com a nossa ordem constitucional. 

Contudo, também não podemos nos tender para o oposto, conceituando como preceitos fundamentais todos aqueles princípios gerais que estruturam o processo de interpretação e aplicação da ordem constitucional. 

Uma noção de preceito fundamental que possibilite uma otimização do instrumento constitucional da ADPF passa necessariamente pela análise acerca da devida definição do alcance e do grau de intensidade de cada elemento encarado como fundamental para o exercício e a garantia dos direitos constitucionalmente assegurados, visando assim, conferir máxima efetividade àquele preceito constitucional. 

Entendo assim, preceito fundamental como aquela regra ou princípio (geral ou específico) que possibilite determinado cidadão, em determinada situação, exercer ou assegurar o exercício de um direito constitucional ligado a aspectos da dignidade da pessoa humana, tais como liberdade, direitos psico-físicos, etc... 

Desse modo, não apenas regras ou princípios constantes no art. 5º ou definidos como cláusula pétrea podem vir a ser considerados como preceitos fundamentais, mas também outras disposições normativas complementares que confiram densidade normativa ou significado específico a esse princípio. 

A imensa indeterminação deste conceito não se trata de lacuna legal ou de omissão do legislador, mas trata-se de um conceito jurídico que não deve ser listado de forma exaustiva. Deve sim variar conforme as circunstâncias do caso, da época, das normas envolvidas, das partes, etc. 

Dessa forma, cabe à doutrina e, principalmente, à jurisprudência, estabelecer e seguir algumas “metas-regras” para possibilitar que os jurisdicionados, ou seja, a sociedade tenha critérios relativamente claros e seguros para que possam realizar exercícios de interpretação e críticas das decisões judiciais. 

________________________________________________________________________________ 

Carla Tulli 

Segundo o Ministro Gilmar Mendes, em seu voto na ADPF nº 33, " é muito difícil indicar, a priori, os preceitos fundamentais da Constituição passíveis de lesão tão grave que justifique o processo e o julgamento da argüição de descumprimento" (pág. 11). 

Nesse sentido, se percebe, não só no voto do Min. relator Gilmar Mendes como em todo o debate travado no julgamento da referida ADPF, que não há como se definir de maneira objetiva o que seria preceito fundamental. 

Essa foi uma tarefa que o legislador conferiu à doutrina e, sobretudo, à jurisprudência. Me parece que a indeterminação do conceito é proposital, pois somente dessa forma pode abarcar o presente e o futuro. Isso pois, é imenso o poder transformativo do Direito com relação a sociedade, o que implica na constante mudança de valores, surgimento de novos direitos, entre outras modificações relevantes para a consolidação da democracia. 

Desse modo, somente um conceito amplo, pode acompanhar a constante transformação social. O que se afere por preceito fundamental, será assim, adequado à época, às discussões relevantes travadas em sociedade, ao exame de proporcionalidade realizado entre direitos etc. Logo, o referido conceito somente poderá ser consolidado no caso concreto levado ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal. 

Definir previamente ao caso, é retirar e restringir a importância desse mecanismo constitucional que impede que o Poder Público exerça atos que atentem contra a sociedade. O que somente é possível dizer é que preceito fundamental não é um conceito restrito e, portanto, não se resume aos direitos tipificados no art. 5º nem às cláusulas pétreas da Constituição. Nas palavras do Ministro Carlos Ayres: 

"Eu restrinjo o âmbito material da ADPF à defesa de preceitos que a Constituição designa por fundamentais, não princípios". (págs 48 a 51 - Acórdão ADPF 33) 

________________________________________________________________________________ 

JORGE LEE 

Na leitura da ADPF n.° 33, pode-se notar discussão interessante para a construção do saber jurídico qual seja a definição de Prececeito Fundamental, a própria razão de ser da ADPF. 

A definição do instituto é imprescindível, uma vez que, sem ela, a aplicação deste instrumento restaria prejudicada. Conforme o observado na aludida leitura, nem os Ministros do Supremo conseguem chegar ao consenso e especificar o que é ou não é preceito fundamental. Isto só demonstra quão complexo e aberto é o sentido deste conceito. 

Como o legislador não consignou o que vêm a ser Preceito Fundamental, fica a cargo do Judiciário delimitar a aplicação deste conceito, deixando à interpretação do juízo. Este aspecto que a multideterminação ou plurideterminação de Preceito Fundamental. Ora, evidente que tal estruturação carece de segurança jurídica, pois os operadores de direito ficariam à mercê dos humores dos Ministros do Supremo. 

Por outro lado, a latente inderteminação traz mutabilidade ao conceito em si mesmo, pois permite que frente a novos valores sociais, a jurisprudência possa adaptar-se, mais fielmente, à realidade. 

Desta forma, abre-se a discussão se as decisões do STF buscam a segurança jurídica ou a satisfação de justiça da sociedade. Põe-se dessa forma a questão, pois ao perseguir um destes objetivos, o outro pode ser obscurecido, ocultado. 

______________________________________________________________________________ 

Bernardo Fabião 

Elaborar o conceito de preceito fundamental não parece ser uma tarefa simples de ser efetuada, tendo em vista a complexidade e abstração de significados que abarcam o tema. 
De forma quase intuitiva, o primeiro significado que vem a mente quando se fala em preceitos fundamentais são as garantias e liberdades individuais. A importância destes direitos é advinda do papel que eles desempenharam nas revoluções liberais e na consolidação do constitucionalismo moderno, sendo de extrema relevância no direito pátrio, positivados no extenso artigo 5 da constituição federal. 
Da mesma forma, os princípios protegidos nas chamadas cláusulas pétreas(artigo 60, parágrafo 4 da CF) são considerados preceitos fundamentais, tendo em vista sua importância na sociedade e na manutenção do Estado Democrático de Direito. O mesmo pode ser dito aos “princípios sensíveis”, cuja não observância pode ensejar a decretação de intervenção federal nos estados( como prevê o artigo 34, VII). 
Entretanto, ainda que estes princípios possam ser considerados como formadores de um núcleo, não se deve restringir apenas a eles o conceito de preceito fundamental. Neste sentido, vale citar as palavras de Walter Claudius Rothenburg sobre o tema na aplicação da ADPF: 

“Fez bem o constituinte em não estabelecer desde logo quais os preceitos que, por serem fundamentais, poderiam ser tutelados pela argüição de descumprimento de preceito fundamental? E o legislador, deveria tê-lo seguido? Sim, agiram ambos com acerto: somente a situação concreta, no momento dado, permitiria uma adequada configuração do descumprimento a preceito fundamental da Constituição. Qualquer tentativa de prefiguração seria sempre parcial ou excessiva; e a restrição seria agravada pela interpretação restritiva que um rol taxativo recomenda.”(ROTHENBURG, Walter Claudius. Argüição de descumprimento de preceito fundamental. In Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei n.º 9.882/99. André Ramos Tavares e Walter Cláudius Rothenburg, organizadores. São Paulo: Atlas, 2001, p. 198-238.) 


Este posicionamento demonstra a complexidade que abarca a questão, adotando uma concepção mais ampla do tema. Desta forma, parece ser mais coerente a posição que não restringe os preceitos fundamentais a apenas um determinado rol de regras e princípios, gerando assim um incorreto engessamento do significado instrinsicamente abstrato. 
De forma brilhante, Daniel Sarmento se pronunciou sobre o tema: 

“O legislador agiu bem ao não arrolar taxativamente quais, dentre os dispositivos constitucionais, devem ser considerados como preceitos fundamentais. Ao valer-se de um conceito jurídico indeterminado, a lei conferiu uma maleabilidade maior à jurisprudência, que poderá acomodar com mais facilidade mudanças no mundo dos fatos, bem como a interpretação evolutiva da Constituição. Caberá, ao Supremo Tribunal Federal, definir tal conceito, sempre baseando-se na consideração do dado axiológico subjacente ao ordenamento constitucional.” (SARMENTO, Daniel. Apontamentos sobre a argüição de descumprimento de preceito fundamental. In Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei n.º 9.882/99. André Ramos Tavares e Walter Cláudius Rothenburg, organizadores. São Paulo: Atlas, 2001.). 

Assim, é possível concluir que a melhor definição de preceito fundamental é a de um conceito jurídico indeterminado, com um núcleo não taxativo de princípios garantidos, que irá refletir as mudanças advindas da sociedade e da interpretação do Direito, frutos da complexidade inerente ao tema. 

______________________________________________________________________________ 

PABLO SÁ DOMINGUES 

Primeiramente vale ressaltar que preceito fundamental não possui o mesmo significado do que princípio constitucional fundamental. Este último compreende estão elencados nos arts. 1º ao 4º da Constituição Federal. Já o primeiro engloba todos os princípios e regras que contribuem para a concretização do regime constitucional. 

Neste sentido, convém reafirmarmos que tal instituto é dotado de elevada carga subjetiva, em um cenário onde os próprios Ministros do Supremo Tribunal Federal vem construindo ao longo do tempo um significado mais tátil. Entretanto, confrontando - se também com a idéia que este não pode ser um conceito fixo e sólido, que por reunir princípios e regras constantes na interpretação sistemática da Constituição, podem ser alterados conforme o percorrer da história do país, das tranformações sociais vividas pelos indivíduos. Podemos então até mesmo citar o Ministro Oscar Dias Corrêa - que integrou a Comissão que elaborou o anteprojeto de que resultou a Lei 9.882/99 - corrobororando esta idéia ao proferir no voto da ADPF 01 dizeres do Ministro Néri da Silveira: 

“Cabe exclusiva e soberanamente ao STF conceituar o que é 
descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição, 
porque promulgado o texto constitucional é ele o único, soberano e 
definitivo intérprete, fixando quais são os preceitos fundamentais, 
obediente a um único parâmetro – a ordem jurídica nacional, no sentido 
mais amplo. Está na sua discrição indicá-los”. 

Por fim, penso que também é interessante abordarmos o fato que em sede de ADPF não se pode discutir qualquer validade de norma constitucional específica (objeto de ADIn), e tão somente é permitido o debate se houve ou não no caso concreto o desrespeito a preceito fundamental. Assim, a busca por um significado mais claro de preceito fundamental é muito relevante, pois na ADPF não corrigi-se lesão a um dispositivo em particular da Constituição e sim a lesão aos princípios e regras existentes neste diploma, como por exemplo, a livre iniciativa, a soberania, garantias individuais, cforma federativa do Estado. 

______________________________________________________________________________ 


MARIA DONATI 

Não existe uma definição precisa do que seja preceito fundamental, porém existem alguns parâmetros no sentido de tentar apontar um núcleo mínimo. Na ADPF 33, o Min Relator Gilmar Mendes tenta trabalhar um pouco esse conceito e diz que os direitos e garantias individuais previstos no art 5 da CF e os princípios protegidos por cláusula pétrea (art 60 parágrafo 4 da CF) seriam inquestionavelmente preceitos fundamentais. 

Concordo que esses princípios seriam inquestionavelmente preceito fundamental, mas acredito, que o conceito deve ser entendido de forma ampla, abrangendo outros princípios. Por mais que a CF tenha dado uma importância maior a eles, nao tenho dúvida de que todos os princípios presentes na constituição são de suma importância. 

Acredito que o STF no exercício de suas funções, delimitará bastante a abrangência desse conceito, de forma a conhecer um menor número de ADPFs. Ocorre, que esse é um trabalho que cabe também a doutrina e à nós estudantes do Direito. 

Cabe ressaltar que seria necessário não apenas cosntruir um conceito, mas também, pensar nas consequencias das escolhas adotadas. Por exemplo, se o conceito for muito amplo pode ser que o instituto da ADPF se banalize e o seu objetivo não seja atendido. De repente, seria interessante, otimizar o tempo do órgão julgador para preceitos realmente fundamentais (núcleo do conceito), de forma a permitir que questões relevantes sejam julgadas com mais qualidade, já que o STF seria menos demandado. Além disso, cabe ressaltar que para ser proposta a ADPF, deve observar o princípio da subsidiariedade, segundo o qual, seria última saída de defesa de um preceito. 

______________________________________________________________________________ 


JOÃO SÁ 

Preceito Fundamental - Trata-se de um conceito jurídico indeterminado, cujo conteúdo será preenchido pela doutrina e jurisprudência com o fim de dar o melhor uso ao instituto da ADPF, já utilizado no Direito internacional. Não cabe ao legislador fazer uma definição das hipóteses que sejam preceitos fundamentais, sob pena de atrelar o Judiciário (STF neste caso) á um determinado rol enumerativo que pode deixar escapar situações e retirar sua discricionariedade para considerar um determinado caso como se enquadrando no conceito. 

Na tentativa de delimitar um conteúdo mínimo ao conceito de preceito fundamental, o Ministro Gilmar Mendes, no julgamento da ADPF 33, sustentou que: "Não há dúvida de que alguns desses preceitos estão enunciados, de forma explícita, no texto constitucional. Assim, ninguém poderá negar a qualidade de preceitos fundamentais da ordem constitucional aos direitos e garantias individuais (art. 5º dentre outros). Da mesma forma, não se poderá deixar de atribuir essa qualificação aos demais princípios protegidos pela cláusula pétrea do art. 60, §4º, da Constituição, quais sejam, a forma federativa de Estado, a separação de Poderes e o voto direto, secreto, universal e periódico." 

Vale destacar as palavras do Ilustre Ministro Oscar Dias Corrêa na tentativa de concretizar o subjetivismo do termo "preceito fundamental": 

"Cabe exclusiva e soberanamente ao STF conceituar o que é descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição, porque promulgado o texto constitucional é ele o único, soberano e definitivo intérprete, fixando quais sao os preceitos fundamentais, obediente a um único parâmetro - a ordem jurídica nacional no sentido mais amplo. Parece-nos, porém, que, desde logo, podem ser indicados, porque, pelo próprio texto, não objeto de emenda, deliberação e, menos ainda, abolição: a forma federativa do Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação de Poderes e os direitos e garantias individuais. Desta forma, tudo o que diga respeito a essas questões vitais para o regime pode ser tido como preceitos fundamentais. Além disso, admita-se: os princípios do Estado Democrático, vale dizer: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho, livre iniciativa, pluralismo político; os direitos fundamentais individuais e coletivos; os direitos sociais; os direitos políticos; à prevalencia das normas relativas à organização político-administrativa; a distribuição de compet~encias entre a União, estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios; entre legislativo, Executivo e judiciário; a discriminação de rendas; as garantias da ordem econômica e financeira; nos princípios básicos; enfim, todos os preceitos que, assegurando a estabilidade e a continuidade da ordem jurídica democrática, devam ser cumpridos" 

Percebe-se que trata-se de um conceito embrionário, cuja construção ainda não se encontra solidificada. Devemos, contudo, atentar para as consequencias de se conferir uma interpretação ampliativa ou restriva do conceito. 

Por um lado, uma interpretação restritiva pode engessar o escopo de situações merecedoras de serem solucionadas através de ADPF. Isso é problemático na medida em que existem determinados atos públicos que não podem ser sanados por meio de ADIN, como leis anteriores à Constituição Federal, leis municipais ou decisões judiciais, e que, se não puderem ser invalidadas por meio de ADPF, subsistiriariam de forma viciada e incoerente com a ordem constitucional vigente. Por outro lado, uma interpretação demasiadamente ampliativa do conceito poderia atolar o STF de processos a serem julgados, contribuindo para lentidão e ineficiêcia do sistema, como colocado pela aluna Maria Donati. 

______________________________________________________________________________ 


Por Igor Lyra Mosso 

Conceito de "PRECEITO FUNDAMENTAL"... Como estabelecer limites? É o mesmo que definir dignidade da pessoa humana! Todos tentam, mas no fundo ninguem consegue. Explicacao: simples. Necessidade de se criar mecanismos constitucionais aplicaveis a qualquer momento. Consequencia: insegurancas juridicas momentaneas. 

Nada contra conceitos juridicos indeterminaveis, mas entendo que ate alcancarmos um consenso sobre o que deva estar presente dentro do topus "PRECEITO FUNDAMENTAL" havera mt polemica que trara prejuizos aos jurisdicionados. 

Bem, apesar de toda a discussao, precisamos definir o que venha a ser "preceito fundamental", a final nao se consiguira utilizar o insitutito da ARGUIÇAO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL sem essa delimitacao. 

O Art. 1o, caput, da Lei no 9.882/99, diz que cabera a arguicao de descumprimento de preceito fundamental para evitar ou reparar lesao a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Publico. Assim, fica evidente a preocupacao do legislador em tutelar o bem juridico "preceito fundamental", apesar de nao estabelcer margem alguma para o interprete se atear no momento de interpretar a norma. 

A ADPF 33-5/ Para tenta delimitar o conceito atraves da interpretacao de alguns ministros. Por exemplo, o Min. Gilmar Mendes defendeu que os direitos e garantias individuais - Art.o 5, dentre outros - somados as clausulas petreas do Art. 60, p. 4o, CF- forma federativa de Estado, a separacao dos poderes e o voto direto, secreto, universal e periodico - representam inegavelmente a qualidade de preceitos fundamentais. 
Vale dizer que o proprio Min. defende a ideia de que se defina o que venha a ser preceito fundamental de acordo com o momento em que se vive, nao taxativamente. De nada adiantaria, segundo ele, engessarmos um conceito que visa proteger "garantias de eternidade", nao direitos momentaneos. A esses direitos deu-lhes o nome de "principios sensiveis". 

Concordo com o Min. de que o direito é atemporal e que principios foram criados para gerar um flexibildiade durante a aplicacao das normas. Entretanto, entendo que todo topus deva ser preenchido com um minimo de conteudo, reservando um pequeno espaco para situacoes impares. Por isso, sou de total acordo em ocupar essa caixa vazia chamada de "preceito fundamental" com os direitos e garantias individuais, somados as clausulas petreas.