Rodrigo da Cunha Lima Freire
Mestre e Doutorando em Direito pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP)
Professor dos Cursos de Graduação e Pós-Graduação do
Uni FMU e da Universidade Paulista (UNIP)
Professor do Curso de Pós-Graduação da Faculdade
Cândido Mendes de Vitória
Coordenador de Cursos e Professor no Instituto de
Pesquisa em Teoria Geral do Direito e Biodireito
Diretor-Presidente do IDP – Instituto de Direito
Processual
Membro Efetivo do Instituto dos Advogados de São Paulo
(IASP)
Advogado
SUMÁRIO: 1. Da prática à teoria
– 2. Os pronunciamentos jurisdicionais
de natureza híbrida – 3. Os critérios para a recorribilidade dos
pronunciamentos jurisdicionais de natureza híbrida – 4. A natureza do ato
ordenador da citação no processo de execução e o agravo – 5. A questão na
execução provisória – 6. Conclusões – Bibliografia.
1. Da prática à teoria
Figuremos a seguinte
situação: nula a citação, o juiz profere sentença condenatória, não mais
havendo possibilidade de que esta seja impugnada dentro do processo em que foi
proferida, porquanto o prazo para a interposição da apelação se esgotou; o
demandante, então, requer a execução do julgado; o juiz ordena que se faça a
citação e, desta feita, a citação é válida.
Partindo, então, da hipótese prática
formulada, perguntamos: é impugnável por agravo (preferencialmente dotado de
efeito suspensivo, nos termos do CPC, art. 558, apto a obstar o prosseguimento
da execução) o ato ordenador da citação na execução? Parece-nos que sim, não só
por questões de ordem prática, como também por afirmações de cunho teórico, que
serão expostas no decorrer deste trabalho.
2. Os pronunciamentos jurisdicionais de
natureza híbrida
O juiz, como se sabe, pratica
inúmeros atos no processo. Os mais importantes, conhecidos como pronunciamentos,
são de três ordens: despachos, decisões interlocutórias e sentenças[1].
Despacho é o ato do juiz que serve
exclusivamente para dar andamento ao processo. O despacho não possui caráter
decisório, logo não tem aptidão para causar prejuízo jurídico às partes. A
conseqüência disto é que do despacho não cabe recurso. São exemplos de
despachos o ato de designar a audiência preliminar para uma determinada data e
o ato pelo qual o juiz concede às partes a possibilidade de especificarem as
provas que desejam produzir[2].
Já a decisão interlocutória é o ato
do juiz que resolve uma questão incidente no curso do processo. A decisão
interlocutória possui caráter decisório, podendo causar prejuízo jurídico às
partes. Em conseqüência, da decisão interlocutória cabe recurso, que é o agravo[3].
São exemplos de decisões interlocutórias os atos que resolvem as exceções e as
impugnações ao valor da causa, os atos concessivos ou denegatórios de medidas
liminares ou de requerimentos de produção de provas e os atos, proferidos
monocraticamente em segundo grau de jurisdição,
concessivos ou denegatórios de efeito suspensivo ou de “efeito ativo”
aos recursos[4]. A
decisão interlocutória não possui um conteúdo pré-determinado em lei. Sabe-se,
porém, que uma decisão interlocutória não terá por conteúdo uma das situações
dos 267, 269 ou 794 do CPC, reservadas às sentenças, nem extinguirá o processo,
característica, também, das sentenças.
Sentença, por sua vez, é o ato do
juiz que tem por conteúdo uma das hipóteses previstas nos artigos 267, 269 ou
794 do CPC, conduzindo o processo (recitus, procedimento em primeiro
grau de jurisdição) à extinção. A sentença tem caráter decisório[5],
podendo, desta forma, causar prejuízo jurídico às partes. O recurso cabível
será, em princípio, a apelação, podendo, no entanto, caber o recurso de
embargos de declaração ou outro recurso previsto em lei especial, como o
recurso inominado da Lei nº 9.099/95. Ao contrário das decisões
interlocutórias, as sentenças possuem conteúdo pré-determinado (artigos 267,
269 e 794 do CPC).
Há, ainda, os acórdãos,
pronunciamentos dos órgãos colegiados dos tribunais (v.g., Turmas,
Seções, Câmaras, Grupos de Câmaras, Cortes Especiais, Tribunais Plenos), que
podem, de acordo com as circunstâncias, assumir feições de decisão
interlocutória ou de sentença. Os acórdãos são sempre decisórios, podem causar
prejuízo jurídico às partes e, portanto, são impugnáveis mediante recurso,
exceto se houver o trânsito em julgado. Muitos são os recursos previstos em lei
para os acórdãos, tais como os embargos de declaração, os embargos
infringentes, o recurso ordinário, o recurso especial, o recurso extraordinário
e os embargos de divergência.
Conceituamos, assim, os
pronunciamentos do juiz, revelando traços que lhes são particulares e que nos
permitem diferenciá-los.
Há, no entanto, atos de dificílima
caracterização, na medida em que possuem elementos característicos de dois ou
mais pronunciamentos jurisdicionais[6].
É o que ocorre, por exemplo, quando,
no mandado de segurança, o juiz não defere, nem indefere a medida liminar
requerida, deixando expresso nos autos, entretanto, que decidirá a matéria
depois que a autoridade coatora prestar informações. Trata-se de um despacho,
na medida em que o magistrado não decidiu, ou de uma decisão interlocutória,
pelo eventual prejuízo jurídico causado ao impetrante? Pode-se dizer que o juiz
decidiu que não iria decidir?
A situação se repete quando o juiz
designa audiência preliminar ou de tentativa de conciliação para uma
determinada data, apesar de o autor haver requerido previamente o julgamento
antecipado da lide. Marcar uma data para a audiência é dar andamento ao
processo (despacho), mas, como há requerimento prévio de julgamento antecipado
da lide, o ato do juiz implica em inevitável indeferimento desta solicitação
(decisão interlocutória). Qual a natureza jurídica deste ato? Despacho ou
decisão interlocutória?
O mesmo
acontece quando o juiz exclui do processo um litisconsorte, por ilegitimidade
para a causa. Não há extinção do processo e, não havendo extinção do processo,
em princípio, tem-se uma decisão interlocutória, mas o conteúdo é típico de
sentença (CPC, art. 267, IV). O ato, então, é decisão interlocutória ou
sentença?
Em idêntica situação, aliás,
encontram-se o indeferimento da petição inicial a reconvenção, da oposição ou
da ação declaratória incidental. O processo não é extinto, mas o conteúdo é de
sentença (CPC, art. 267, I). E a pergunta é a mesma: o ato é decisão
interlocutória ou sentença?
Poderíamos citar outros exemplos,
mas estes parecem suficientes para que cheguemos a uma conclusão prévia: as
coisas não são tão simples como gostaríamos que fossem e existem
pronunciamentos jurisdicionais com natureza jurídica híbrida. Num mesmo momento
processual o juiz pratica, por exemplo, um despacho e uma decisão
interlocutória[7]-[8]
ou uma decisão interlocutória e uma sentença. O ato é um apenas na forma, mas
não o é na substância.
3. Os critérios
para a recorribilidade dos pronunciamentos jurisdicionais de natureza híbrida
Reconhecida
a existência de pronunciamentos jurisdicionais com natureza híbrida, necessário
se faz, no entanto, por questões de ordem prática, definir os critérios que
deverão nortear o aplicador do direito, em tais situações, para que o mesmo
saiba se o ato é impugnável por recurso e, em sendo afirmativa a resposta, qual
o recurso cabível.
Cremos
que o ato só não será impugnável pela via recursal se não tiver aptidão para
causar prejuízo jurídico imediato ou, pelo menos, objetivo (inexorável) e atual
(que se consumará num curto lapso de tempo)[9].
Exemplificando:
quando o juiz ordena a citação no processo de conhecimento, reconhece a
regularidade da petição inicial e a existência das condições da ação e dos
pressupostos processuais. Mas, até então, não há prejuízo jurídico para o réu,
que, desta forma, não pode interpor recurso[10]-[11]-[12].
A
aptidão do pronunciamento jurisdicional para causar prejuízo jurídico imediato
ou objetivo e atual, então, é o fator que deve nortear o aplicador do direito
quanto a admissão do recurso.
Ressalte-se,
porém, que, se o juiz conceder, por exemplo, uma tutela antecipada, poderá o
réu, em agravo de instrumento, não só impugnar os motivos que levaram o juiz à concessão
do provimento antecipatório, mas, também, discutir a regularidade da petição
inicial ou a presença das condições da ação e dos pressupostos processuais, até
mesmo pelo que dispõe o CPC, art. 269, § 3º[13].
Pode-se
dizer, exemplificando, que agravo é o recurso cabível contra o ato pelo qual o
juiz postergou expressamente a decisão quanto a medida liminar requerida em
mandado de segurança[14]
ou contra o ato do juiz que designou a audiência preliminar, indeferindo, por
via de conseqüência, o prévio requerimento de julgamento antecipado da lide.
Agora,
para se saber o recurso cabível, havendo dúvida apenas quanto a espécie
recursal – por exemplo: agravo ou apelação? –, aspectos de ordem prática devem
guiar o aplicador do direito. É preciso saber qual a solução que não acarreta
gravame ou que acarreta o menor gravame ao processo.
Por
exemplo, nas situações práticas acima mencionadas (exclusão de litisconsorte do
processo e indeferimento da inicial da reconvenção, da oposição ou da ação
declaratória incidental), o agravo será, indubitavelmente, o recurso menos
gravoso ao processo, pois a apelação implicaria no envio dos autos do processo
ao tribunal[15]-[16].
4. A natureza do
ato ordenador da citação no processo de execução e o agravo
Fixadas
as premissas necessárias à compreensão do tema, cumpre-nos agora a tarefa, que
já não é tão árdua assim, de opinar sobre a natureza jurídica do ato ordenador
da citação no processo de execução, para, então, concluirmos quanto ao
cabimento, ou não, de recurso contra este ato, recurso este que, sendo cabível,
será o agravo de instrumento.
Parece-nos
que o ato ordenador da citação no processo de execução é um híbrido de despacho
e decisão interlocutória, e que, diferentemente do que ocorre com o processo de
conhecimento, pode causar prejuízo jurídico, objetivo e atual, ao demandado,
especialmente quando tiver como conseqüência a invasão na esfera
patrimonial do executado, por meio de depósito ou penhora de bens.
Com
efeito, na execução “A citação não é feita, como no processo de cognição, para
que o citado compareça e se defenda, mas para oferecer-lhe uma última
oportunidade de cumprir sua obrigação e, na falta, submetê-lo imediatamente à
atuação dos órgãos judiciários que procedem à execução”[17].
E
“O problema – adverte Teresa Arruda Alvim Wambier – é grave quando se determina
desde logo uma afetação da esfera jurídica de alguém, ou seja, em se tratando
de citação no contexto no processo de execução, em que o devedor não é citado
para defender-se, mas para entregar a coisa, pagar, nomear bens à penhora ou
... seguro o juízo, embargar”[18].
Na
prática, aliás, o prejuízo experimentado pelo executado, com o ato ordenador da
citação na execução, é maior que o prejuízo que advém da mera sentença
condenatória proferida no processo de conhecimento, razão pela qual, aliás,
deve o juiz deve sempre fundamentá-lo, em atenção ao disposto na CF, art. 93,
IX[19].
Por
outro lado, lembremo-nos de que a cognição no processo de execução, se não
inexistente, é extremamente rarefeita[20],
e de que não existe, neste mesmo processo de execução, um momento formal,
previsto em lei, para que o juiz resolva questões processuais pendentes
(saneamento do processo[21]),
o que ocasiona uma indiscutível concentração do controle de admissibilidade da
execução no ato ordenador da citação[22].
Nada mais justo,
portanto, que se permita ao executado interpor agravo de instrumento[23]
contra o ato ordenador da citação no processo de execução[24]-[25]-[26],
sem exclusão de outras vias processuais, como a apresentação de exceção ou objeção
de pré-executividade, a oposição dos embargos do executado ou a propositura de
uma ação autônoma de conhecimento (v.g., anulatória de título ou
declaratória de inexistência de débito)[27].
Aliás, no direito
português, berço do agravo, admite-se expressamente a interposição deste
recurso contra o ato ordenador da citação na execução, a saber: “O executado
pode opor-se à execução por embargos e pode agravar do despacho que ordene a
citação, contanto que não reproduza num dos meios os fundamentos que invoque
noutro”. (CPC português, art. 812º)
Perceba-se
que a imediata interposição do agravo de instrumento é medida de economia
processual, isto porque, caso a parte opte exclusivamente pela apresentação da
exceção de pré-executividade, da decisão deste incidente o recurso cabível será
exatamente o agravo de instrumento (que já poderia estar decidido, tivesse a
parte optado por precipitar uma decisão do tribunal, interpondo o recurso do
ato que ordenou a citação na execução).
Para a obtenção
do efeito suspensivo, no entanto, de acordo com o CPC, art. 558, deverá o
agravante alegar a existência de graves motivos para que se obste ao andamento
regular da execução, demonstrando, em suma, que: a) o prejuízo jurídico que
sofrerá, com a inevitável constrição judicial de seus bens, será irreparável ou
de difícil reparação (“lesão grave e de difícil reparação”); b) a execução prima
facie é inexistente ou (absolutamente) nula[28],
v.g., porque o título executivo é carecedor de liquidez, certeza ou
exigibilidade (“relevante fundamentação”). Este último item, aliás, é adotada
pela jurisprudência no que pertine às exceções de pré-executividade[29].
Parece-nos ainda
coerente dizer que “a necessidade de uma instrução trabalhosa e demorada, como
regra, inviabiliza a discussão do defeito apontado no bojo do processo de
execução”[30]
e, se este obstáculo se põe em relação à exceção de pré-executividade, com
maior força se dá em relação à concessão de efeito suspensivo no agravo de
instrumento.
De
outro lado, suspensa a execução no juízo a quo, por decisão expressa
motivada pelo recebimento de exceção de pré-executividade, desaparece um dos
requisitos para que se conceda efeito suspensivo ao agravo de instrumento. O
relator, no entanto, deve dar seguimento ao recurso.
E
duas últimas observações se fazem necessárias.
Nada
há em nosso direito que impeça a parte de agravar e, concomitantemente ou
sucessivamente, apresentar exceção de pré-executividade, opor embargos ou
promover ação de conhecimento autônoma. Também não se limitam as matérias
versadas nestes meios processuais ao que não se deduziu no agravo,
diferentemente do que ocorre com o direito português. Agora, decidido o agravo,
vincula-se o juiz a quo a esta decisão.
Ademais,
o fato de o demandado não interpor o agravo não gera preclusão quanto à
matéria, posto que as questões de ordem pública – nulidades (absolutas) ou
inexistências cognoscíveis de ofício[31]
– não se sujeitam ordinariamente ao regime da preclusão (CPC, art. 267, § 3º).
5. A questão na
execução provisória
O efeito
suspensivo, consoante Alcides de Mendonça Lima, “não é da essência dos
recursos, não os caracteriza, não lhes é indispensável, dependendo da
formulação do direito positivo”[32].
O
direito positivo brasileiro, no entanto, firmemente arraigado à tradição
romano-canônica-lusitana, adotou a regra do recebimento dos recursos no duplo
efeito (devolutivo e suspensivo), sendo exceção o recebimento de recursos
apenas no efeito devolutivo (rectius, desprovido de efeito suspensivo).
A
conseqüência desta regra é que se impede a produção dos efeitos da decisão
judicial, até que haja a preclusão para a interposição do recurso, ou, sendo
interposto o recurso, até que o mesmo seja
julgado.
Por
outro lado, sendo o recurso desprovido de efeito suspensivo (por previsão
legal, v.g., nos casos do CPC, art. 520, ou pela concessão de tutela
antecipada, confirmada em sentença ou concedida na própria sentença, para a
subtração do efeito suspensivo da apelação[33]),
intimadas as partes, a decisão judicial produz efeitos imediatos. Em se
tratando de sentença condenatória, por exemplo, a principal conseqüência será a
possibilidade de que este julgado seja imediatamente executado.
Tal execução, no
entanto, é provisória, conforme o disposto no CPC, art. 587, a saber: “A execução
é definitiva, quando fundada em sentença transitada em julgado ou em título
extrajudicial; é provisória, quando a sentença for impugnada mediante recurso,
recebido só no efeito devolutivo”.
A
execução provisória é, e não se pode negar, menos ofensiva aos
interesses do executado que a execução definitiva, porquanto limitada pelas
restrições impostas no CPC, art. 588 (corre por conta e responsabilidade do
credor, que pode ser chamado a prestar caução e reparar os danos que se
produzirem[34];
não importa em alienação de domínio, nem permite levantamento de depósito em
dinheiro, sem caução idônea; e fica sem efeito, caso a decisão executada seja
reformada ou anulada).
Mas as
limitações contidas no CPC, art. 588, não impedem que se atinja a esfera
patrimonial do executado, o que pode ocasionar um prejuízo jurídico relevante e
de difícil reparação. E não é isto que se deseja, até porque, na maioria das
vezes, a execução provisória se pauta mais “no reconhecimento de maior perigo
no aguardo do julgamento do julgamento do recurso do que, propriamente, na
pronta execução do julgado”[35].
Há que se
considerar também o fato de que na execução provisória “falta o valor pleno de
uma declaração definitiva”[36],
porquanto fundada em título provisório, que ainda pode ser modificado ou
anulado pela via recursal.
Desta
forma, poderá o executado manejar o agravo de instrumento contra o ato
ordenador da citação na execução provisória. Remetemos, então, o leitor às
considerações tecidas no item 4.
Mas
acrescente-se que existem outros meios processuais aptos a salvaguardar os
interesses do recorrente e suspender a eficácia imediata da decisão judicial
sujeita a recurso, mesmo não sendo este recurso ordinariamente dotado de efeito
suspensivo. Em relação ao agravo e a apelação, o CPC, art. 558, permite que o
recorrente requeira o efeito suspensivo[37].
Quanto aos demais recursos (v.g., recurso especial e recurso
extraordinário), tem sido freqüente a utilização da medida cautelar com este
objetivo, embora sejamos francamente favoráveis à idéia de admitir que, em
qualquer caso (recurso), se possa requerer efeito suspensivo (ou ativo) ao
próprio juiz que proferiu a decisão ou ao relator do recurso, para que se dê
aplicação, em segunda instância, ao artigo 273 do CPC[38].
Nestes casos, então, suspensa a eficácia da decisão judicial recorrida (título
executivo provisório), não há porque se conceder efeito suspensivo ao agravo de
instrumento interposto contra o ato ordenador da citação na execução
provisória.
6. Conclusões
Os
pronunciamentos – atos mais importantes do juiz – são de três ordens:
despachos, decisões interlocutórias e sentenças.
Despacho é o ato do juiz para dar
andamento ao processo; não possui caráter decisório, logo não tem aptidão para
causar prejuízo jurídico às partes. Já a decisão interlocutória é o ato do juiz
que resolve uma questão incidente no curso do processo; possui caráter
decisório (que não se encontra pré-determinado em lei) e, desta forma, pode
causar prejuízo jurídico às partes. E a sentença, por seu turno, é o ato do
juiz que versa sobre uma das situações previstas nos artigos 267, 269 e 794 do
CPC, conduzindo procedimento em primeiro grau de jurisdição à extinção. A
sentença tem caráter decisório (com exceção de determinadas sentenças na
execução), podendo, desta forma, causar prejuízo jurídico às partes.
Existem, todavia, pronunciamentos
jurisdicionais com natureza jurídica híbrida. Por exemplo, num mesmo momento
processual o juiz pratica um despacho e uma decisão interlocutória ou uma
decisão interlocutória e uma sentença. O ato é um apenas na forma, mas não o é
na substância.
Pensamos que o
ato só não será impugnável pela via recursal, se não tiver aptidão para causar
prejuízo jurídico imediato ou, pelo menos, objetivo (inexorável) e atual (se
consumará num curto lapso de tempo).
Por
outro lado, para se saber o recurso cabível, havendo dúvida apenas quanto a
espécie recursal, questões de ordem prática devem guiar o aplicador do direito.
É preciso perscrutar qual a solução que não acarreta gravame ou que acarreta o
menor gravame ao processo.
O
ato ordenador da citação no processo de execução é um híbrido de despacho e
decisão interlocutória que pode causar prejuízo jurídico, objetivo e atual, ao
demandado, especialmente quando tiver por conseqüência a invasão da esfera
patrimonial do executado, pelo depósito ou pela penhora de bens.
Desta
forma, cremos que o executado pode interpor agravo de instrumento contra o ato
ordenador da citação no processo de execução.
Para
a concessão do efeito suspensivo deve o agravo de instrumento versar sobre
vícios cognoscíveis de ofício (inexistência ou nulidade absoluta), pois, do
contrário, admitindo-se a suspensão da execução em toda e qualquer situação,
não se estará cumprindo o preceito do Código que condiciona o efeito suspensivo
à existência de fundamento jurídico relevante.
Outrossim,
inviável será a concessão do efeito suspensivo, havendo a necessidade de
demorada e trabalhosa instrução para que se vislumbre o vício apontado pelo
agravante ou suspensa a execução por decisão do juiz a quo que recebeu
exceção ou objeção de pré-executividade.
Pode
a parte agravar e, concomitantemente ou sucessivamente, apresentar exceção de
pré-executividade, opor embargos ou promover ação de conhecimento autônoma. E
as matérias versadas nestes meios processuais não se limitam ao que não
se deduziu no agravo. Decidido o agravo, no entanto, vincula-se o juiz a quo
a esta decisão.
Ademais, o fato
de o demandado não interpor o agravo não gera preclusão, porquanto as matérias
de ordem pública – nulidades ou inexistências cognoscíveis de ofício – não se
sujeitam, em princípio, ao regime da preclusão.
Quanto à
execução provisória, outros motivos se agregam aos anteriores para que
admitamos o cabimento do agravo de instrumento contra o ato ordenador da
citação, a saber: a) a execução provisória não se pauta pela necessidade de que
haja uma pronta execução, mas, na maioria das vezes, pela constatação de que
existe um “risco” na espera do julgamento do recurso – e se pode existir um risco
para o exeqüente, risco ainda maior pode ocorre em relação ao executado; b) na
execução provisória o título ainda é provisório, não existindo uma declaração
judicial definitiva.
No entanto,
paralisada a execução provisória, porquanto suspensa a eficácia imediata da
decisão judicial executada, seja pela aplicação do CPC, art. 558, seja pela
concessão de medida cautelar ou antecipatória em segunda instância, não há que
se conceder efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto contra o ato
ordenador da citação.
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[1]
Não obstante a leitura do art. 162 do CPC dê a impressão de que despachos,
decisões interlocutória e sentenças sejam os únicos atos do juiz, este pratica
outros atos no processo, como a tentativa de conciliação e a inspeção judicial
(v., por todos, Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil,
v. V, p. 238-239).
[2]
Com a reforma do CPC, determinados atos ordinatórios, como a juntada e a vista
obrigatória, passaram a ser praticados em Cartório, independentemente de
despacho do juiz, mas sob a supervisão deste (CPC, art. 162, § 4º). Os atos
ordinatórios, malgrado autorizadíssimas opiniões em contrário, não são
despachos, nem de expediente, nem de mero expediente, e a inserção deles num
parágrafo do art. 162, que trata dos pronunciamentos do juiz, no caput e
nos três parágrafos seguintes, não foi das mais felizes.
[3]
Embora a letra fria do art. 535 refira-se a sentença ou acórdão, há que se
interpretar tal dispositivo legal – lembremo-nos que “a letra mata; o espírito
vivifica” (São Paulo) – e admitir também o cabimento dos embargos de declaração
para aclarar ou integrar decisão interlocutória obscura, omissa ou
contraditória, até mesmo por uma questão de economia processual.
[4] A
decisão interlocutória pode ser praticada por juiz de primeira instância, como
também por magistrado pertencente a tribunal. Em ambos os casos, o recurso
cabível será o agravo.
[5]
Com exceção das sentenças que, em regra, são proferidas no processo de
execução. Estas, aliás, mais se assemelham a despachos.
[6] E
Cândido R. Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, v. I, p.
224, alerta ainda para o fato de que “Nem sempre foi fiel o Código à
terminologia que seu próprio art. 162 pretendeu implementar”.
[7] Ainda
que não fundamentada, em desrespeito ao disposto na CF, art. 93, IX.
[8]
Observe-se, outrossim, que o juiz, em atenção ao disposto na CF, art. 93, IX,
não deve decidir implicitamente, mas a regra prevista na CF
objetivamente não impede o juiz de assim proceder, ainda que saiba estar
procedendo de forma irregular. Portanto, embora não deva existir, pode
haver decisão implícita.
[9]
Conforme Francisco Glauber Pessoa Alves, “Dos efeitos infringentes nos embargos
declaratórios e algumas atualidades em assuntos afins”, p. 420, “Entendem-se
plenamente recorríveis todos os atos judiciais que, de uma ou de outra forma,
causem prejuízo às partes, pese embora a discussão acerca da impossibilidade de
os despachos, despachos de expediente, despachos de mero expediente ou atos
ordinatórios causarem prejuízos às partes”.
[10]
Para Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, p. 23, “A
despeito da denominação tradicional encampada pelo Código (v. art. 285, verbo
“despachará”), o despacho liminar mal se harmoniza, por sua natureza, com o
conceito de mero despacho. A lei claramente lhe dá conteúdo decisório,
determinando ou permitindo que nele sejam resolvidas várias questões. O
deferimento do pedido de citação do réu pressupõe, com efeito, que o órgão
judicial haja apreciado (e resolvido no sentido afirmativo) todas as questões
acima enumeradas, conquanto não se deva entender que fiquem elas desde logo
preclusas”. Continua Barbosa Moreira dizendo que “Não se trata de puro ato de
impulso processual. O controle da regularidade formal e dos requisitos de
admissibilidade da ação entra no conceito amplo de saneamento. Envolve a
solução, no curso do processo, de questões incidentes (art. 162, § 2º)”. E,
fechando o raciocínio, o extraordinário processualista afirma: “Quando o juiz
defere a petição inicial (despacho liminar de conteúdo positivo),
estará, pois, praticando ato que mais se aproxima de uma decisão
interlocutória que de um despacho de mero expediente”.
[11]
Seguindo as idéias de Barbosa Moreira, Rita Gianesini, “Da recorribilidade do
‘cite’”, p. 939, 942 e 943, afirma que o “cite-se” é agravável, mesmo no
processo de conhecimento, porque “tem conteúdo decisório com repercussões
jurídicas fundamentais para o réu”. A autora, no entanto, argumenta que essa
não é a solução ideal e propõe, de lege ferenda, “seja introduzida no
nosso direito positivo a possibilidade de o réu apresentar defesa prévia, que
poderá ser recebida no efeito suspensivo....”.
[12]
Teresa Arruda Alvim Wambier, Os agravos no CPC brasileiro, p. 93, por
sua vez, após expor que as decisões judiciais devem ser explícitas,
fundamentadas e públicas, conclui que, apesar de o despacho que ordena a
citação não ser de mero expediente – não devendo, portanto, ficar a cargo do
serventuário – , não se pode pensar que, ao proferi-lo, o juiz estaria
considerando implicitamente presentes as condições da ação e os pressupostos
processuais, ou seja, decidindo acerca destes pontos, que, no seu entender, não
são ainda questões, porquanto ainda não há contraditório.
[13]
Rodrigo da Cunha Lima Freire, “Falta de Pressuposto processual ou de condição
da ação – declaração ex officio em agravo de instrumento” e Condições
da ação: enfoque sobre o interesse de agir (no prelo).
[14]
Sobre o cabimento do agravo (de instrumento) contra a decisão concessiva ou
denegatória de liminar em mandado de segurança, consultar Cássio Scarpinela
Bueno, Liminar em mandado de segurança: um tema com variações, p.
114-119.
[15]
Se, porém, a parte optar pela apelação, caberá ao órgão ad quem aplicar
o princípio da fungibilidade recursal, que, em nosso pensar, não deve ser
condicionado ao preenchimento do prazo do agravo (dez dias), pois, se o
recorrente imaginava que o recurso adequado era a apelação, imaginava também
que o prazo adequado era o da apelação (quinze dias). Os requisitos
fundamentais à aplicação do princípio, em nosso entender, devem ser a dúvida
objetiva, onde se averigua a existência de divergência na doutrina ou na
jurisprudência, e a inexistência de erro grosseiro, caracterizando-se o erro
grosseiro pelo descumprimento de previsão legal expressa.
[16] A
respeito do recurso cabível, em tais situações, travou-se interessante debate
no ano de 1974, no Curso de Especialização em Direito Processual Civil,
realizado pela PUC/SP e coordenado por Arruda Alvim. Do debate, que foi
publicado na RePro nº 2, p. 237-240, sob o título “Indeferimento liminar de
ação declaratória incidental, reconvenção, oposição; embargos do devedor e
pedido de assistência – recurso cabível”, participaram o próprio Arruda Alvim,
Alcides de Mendonça Lima, Seabra Fagundes e Sérgio Rizzi. Ao final, concluiu a
mesa: “Para a declaratória incidental, cabe apelação; para a reconvenção,
apelação; assistente, agravo de instrumento; opoente, apelação; embargos do
devedor, apelação, com efeito devolutivo”. Arruda Alvim, no entanto, defendeu,
para os casos de indeferimento liminar de declaratória incidental, da
reconvenção e da oposição, o cabimento do agravo de instrumento, motivado por
questões de ordem prática. No seu entender, a “apelação poderia ter um efeito
de paralisar a outra causa e levar para o Tribunal aquilo que se constitui num
acidente do próprio processo principal”.
[17] Enrico
Tullio Liebman, Processo de execução, p. 92.
[18] Os
agravos no CPC brasileiro, p. 88.
[19] Neste
sentido: Marcelo Lima Guerra, Execução forçada: controle de admissibilidade,
p. 144.
[20] Cf.
Kazuo Watanabe, Da cognição no processo civil, p. 115.
[21] O
saneamento do processo compõe-se de ato híbrido por definição legal: conforme o
CPC, art. 331, além de fixar os pontos controvertidos – ato que não compõe o
saneamento propriamente dito –, o juiz “decidirá as questões processuais
pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de
instrução e julgamento, se necessário”.
[22]
Consoante Marcelo Lima Guerra, Execução forçada: controle de admissibilidade,
p. 129, difere o controle de admissibilidade (para o exame do mérito) no
processo de conhecimento do controle de admissibilidade na execução. É que o
primeiro “se faz de forma ‘difusa’, desde o despacho liminar até o ‘julgamento
conforme o estado do processo’”. Já o segundo “se concentra todo na ocasião em
que o juiz examina a petição inicial, com vistas a, proferindo ‘despacho
liminar’, deferir a citação do devedor ou, caso contrário, indeferir a petição
inicial”.
Para Marcelo Lima Guerra, “essa
característica da ‘concentração’ do controle de admissibilidade da execução é
também reflexo do mencionado ‘desfecho único’ do processo de execução, pois uma
vez regularmente constituído tal processo com a citação do devedor, ele
deverá se desenvolver inteiramente no sentido da entrega efetiva da tutela
executiva, com a satisfação do direito do credor. Em outras palavras, decidir
sobre se deve ou não citar o devedor, significa decidir se deve ou não ser
prestada a tutela executiva”.
Marcelo Navarro Ribeiro Dantas,
“Admissibilidade e mérito na execução”, p. 32, ressalva, porém, que este
controle, da admissibilidade da execução, pode se fazer em qualquer momento, à
exemplo do que ocorre com o processo de conhecimento: “... no processo de
execução há um primeiro momento de exame de admissibilidade, quando o
juiz despacha a petição inicial, no qual, realmente, em princípio apenas a
aparência do título executivo e sua exigibilidade, e a existência dos
pressupostos processuais mais visíveis são atendidos. Mas há também um segundo
momento, posterior, em que o executado, ou mesmo o magistrado, de ofício (ex
vi do § 3º do art. 267 do estatuto processual), poderão sempre verificar se
todos os pressupostos e condições estão regulares. Descoberta, então, a falta
de qualquer dos requisitos de admissibilidade, principalmente as condições da
ação, a execução deverá ser extinta”.
Concordamos com Marcelo Navarro Ribeiro
Dantas quanto a aplicação ao processo de execução do disposto no CPC, art. 267,
§ 3º, mas é fato que a inexistência de um momento formal para o saneamento do
processo implica, na prática, numa concentração da admissibilidade da execução
no despacho ordenador da citação.
[23]
Falecerá interesse na interposição do agravo retido.
[24]
Conforme Paulo Henrique dos Santos Lucon, “O controle dos atos executivos e a
efetividade da execução: análises e perspectivas”, p. 336-337, “cabe ao
julgador examinar cuidadosamente o título executivo antes de determinar o
desencadeamento de atos de agressão patrimonial, que desfalcam o executado do
seu patrimônio, no todo ou em parte. Outras vezes, os reflexos são indiretos,
pois o depósito ou a penhora de bens do executado pode acarretar uma fatal e
inaceitável paralisação das atividades econômicas do executado, com
conseqüências indesejáveis e de grande extensão pecuniária. Portanto, tem ele,
executado, todo interesse recursal de interpor agravo de instrumento contra a
decisão que determina a penhora de seus bens, objetivando do relator do recurso
a imediata concessão do efeito suspensivo para que exame minudente acerca da
própria existência do título executivo seja feito”.
Diz ainda Lucon: “O chamado despacho
liminar no processo de execução tem nítida natureza da decisão
interlocutória, na medida em que o juiz deve, ab initio, examinar os
pressupostos de existência do título para, a partir daí, determinar a
realização de atos de afetação patrimonial”.
[25]
Neste sentido, também: Teresa Arruda Alvim Wambier e Luiz Rodrigues Wambier,
“Sobre a objeção de pré-executividade”, p. 411; Araken de Assis, Manual do
processo de execução, p. 343; Marcelo Lima Guerra, Execução forçada:
controle de admissibilidade, p. 129 e segts; Paulo Henrique dos Santos Lucon,
“O controle dos atos executivos e a efetividade da execução: análises e
perspectivas”, p. 336-337; e José Miguel Garcia Medina, “Recursos no processo
de execução – notas sobre alguns aspectos controvertidos”, p. 32. Este último,
aliás, considera agravável até mesmo o ato pelo qual o juiz determina a emenda
da petição inicial, pois, na sua concepção, tal pronunciamento “é suscetível de
causar gravame à parte”.
[26] O
excelente Sérgio Shimura, Título executivo, p. 77, rechaça a idéia,
afirmando, em síntese, que: a) “ao mandar citar o demandado para pagar ou
nomear bens à penhora, o juiz não está fazendo nada mais do que cumprir o
ditame legal (art. 652, CPC)”; b) “Pelo estatuto processual pátrio, o recurso
de agravo é desprovido de efeito suspensivo, o que seria inútil e ineficaz a
travar o andamento do feito executivo”; e c) “se fôssemos aceitar tal idéia – a
do cabimento do recurso de agravo –, em todo e qualquer tipo de procedimento,
seja o comum, seja o especial, logo que a parte fosse citada para contestar ou
para pagar a dívida, o réu teria ao seu dispor o recurso de agravo...”.
Parece-nos, todavia, que, ao “despachar” a inicial de uma execução inexistente
ou nula, o juiz deixa de cumprir os ditames do próprio Código. Por outro lado,
se o agravo de instrumento é ordinariamente desprovido de efeito suspensivo, o
relator, a requerimento, pode concedê-lo (CPC, art. 558). Argumente-se, por
fim, que a não admissão do agravo contra o despacho ordenador da citação no
processo de conhecimento se dá porque lá o “cite-se” não gera prejuízo jurídico
imediato (ou objetivo e atual) para o réu. Mas, na execução, inversamente, o
ato de ordenar a citação pode causar prejuízos irreparáveis ou difícil
reparação ao executado, pois, como se sabe, este pronunciamento “desencadeia”
não apenas um procedimento, mas uma sucessão de atos expropriatórios.
[27]
Consoante Sérgio Shimura, Título executivo, p. 344, “hoje, qualquer
ação autônoma é proponível para discutir o débito constante do título (ação
anulatória de título, anulatória de relação cambial, declaratória de falsidade,
declaratória de inexigibilidade da obrigação)”.
[28] Deve o
agravo, portanto, versar sobre a admissibilidade da execução.
[29] Por
exemplo: STJ – 3ª T, REsp nº 160107/ES, rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito, DJ 03.05.1999, p. 145; STJ – 4ª T, REsp nº 218743/RS, rel. Min. Ruy
Rosado de Aguiar, DJ 17.12.1999, p. 377;
STJ – 4ª T, AGA nº 197577, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ
28.03.2000, p. 167.
[30] Teresa
Arruda Alvim Wambier e Luiz Rodrigues Wambier, “Sobre a objeção de
pré-executividade”, p. 410.
[31]
Conforme Gleydson Kleber Lopes de Oliveira, “Recursos de efeito devolutivo
restrito e a possibilidade de decisão acerca de questão de ordem pública sem
que se trate da matéria impugnada”, p. 239 e 241, “É importante (...) traçar o
elo de ligação entre a questão de ordem pública e as nulidades, uma vez que,
violada a questão de ordem pública, o processo torna-se viciado, ensejando a
nulidade ou até a inexistência”. E mais adiante: “questão de ordem pública refere-se
a toda matéria atinente aos requisitos de admissibilidade da tutela
jurisdicional que, quando desatendida, tem o condão de viciar – nulidade
absoluta ou inexistência – o processo”.
[32] Introdução
aos recursos cíveis, p. 290.
[33] A
respeito da execução provisória “ope iudicis”, consultar Cassio Scarpinella
Bueno, Execução provisória e antecipação da tutela, p. 299 e segts.
[34] Teoria
do risco, segundo a qual o exeqüente responde objetivamente pelos danos que
a execução provisória causar ao executado.
[35] Cassio
Scarpinella Bueno, Execução provisória e antecipação da tutela, p. 162.
[36] Paulo
Henrique dos Santos Lucon, Eficácia das decisões e execução provisória,
p. 211.
[37]
Com a redação dada ao art. 558 do CPC pela Lei nº 91.39, de 30 de novembro de
1995, no correto dizer de Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, Reclamação
constitucional no direito brasileiro, p. 138-139, “voltou, ao seio do
processo civil brasileiro, o agravo por dano irreparável do Regulamento 737,
herdeiro do agravo por ordenação não guardada, das Ordenações, e de toda a
tradição lusitana e romana anterior, como pregara, fazia mais de três décadas,
José Frederico Marques”.
Afirma ainda Marcelo Navarro Ribeiro
Dantas: “Tudo quanto se pretendeu fazer, nos últimos cinqüenta anos, em favor
da irrecorribilidade das interlocutórias, foi jogado por terra, porque a
natureza do sistema processual e dos que o fazem é, em verdade, refratária à
aplicação, ainda que parcial, desse regime”.
A crítica é absolutamente pertinente.
Acontece que, pior, muito pior, era o sistema anterior, porque nele os
tribunais, em regra, admitiam a utilização do mandado de segurança (e alguns,
da ação cautelar) para atribuir efeito suspensivo ao agravo de instrumento.
Tratava-se de uma impropriedade sem tamanho, especialmente no que pertine ao
mandado de segurança. Primeiro, porque o mandado de segurança não se presta a
esse fim, ainda que o admitamos em casos excepcionalíssimos, (v.g., na
hipótese de omissão judicial irrecorrível, fora de contexto comissivo, ou
diante de processos teratológicos, nos quais as decisões sobre eventuais
recursos interpostos não tenham o condão de superar a teratologia), preenchidos
os requisitos constitucionais. Segundo, porque, admitido o mandado de
segurança, totalmente inócuo seria o agravo de instrumento. A solução adotada,
então, foi pragmática. Evitou-se um segundo processo para que se resolvesse a
questão internamente. É verdade, entretanto, que o volume de trabalho nos
tribunais aumentou sensivelmente. A utilização de uma via extraprocessual
como o mandado de segurança inibia, de certa forma, os requerimentos de efeito
suspensivo. Agora, no entanto, encorajados pela facilidade de fazer o
requerimento na própria petição do recurso (via endoprocessual), os
advogados têm pleiteado o efeito suspensivo (ou mesmo o chamado “efeito ativo”)
em quase todos os agravos interpostos.
[38] “O efeito suspensivo excepcional nada mais é
do que uma antecipação da tutela recursal” (William Santos Ferreira, Tutela
antecipada no âmbito recursal, p. 245). Perceba-se a diferença: antecipação
da tutela recursal e não antecipação da tutela jurisdicional. Com o
efeito suspensivo excepcional precipita-se um dos efeitos da decisão do recurso
(apenas e tão-somente).
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